En su Sentencia de 31 de marzo de 2011, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido a aclarar y dejar sentado que no existe una obligación general de renegociación de contratos que impliquen una infracción del derecho de la competencia, sino que la consecuencia "estándar" derivada de la infracción de la normativa de defensa de la competencia (tanto europea como nacional) será la nulidad total del contrato, salvo que se cumplan los requisitos de nulidad parcial por separabilidad de los pactos nulos (como indica el magistrado Xiol Ríos, Presidente de la Sala, en su comentario publicado en el Diario La Ley de hoy: http://diariolaley.laley.es/).
En extracto, el TS determina que "la consecuencia civil o de Derecho privado de que un contrato de suministro en exclusiva de carburantes y combustibles caiga dentro del ámbito de prohibición del art. 81 CE (hoy art. 101 TFUE ) [...] no es la obligación de las partes de transformar el régimen expresamente pactado en el contrato a otro diferente sino muy claramente, según la dicción literal de dicho art. 81 y la propia finalidad de los Reglamentos de exención, la nulidad de pleno derecho de los contratos, que además será por regla general una nulidad total y no parcial" y, de manera categórica, ratifica que "como declaran otras sentencias de esta Sala, la renegociación de contratos similares, con supresión de cláusulas contrarias al Derecho de la competencia, lleva consigo una alteración de la economía del contrato (STS 3-10-07 en rec. 3962/00), y no cabe imponer una renegociación automática (SSTS 29-12-03 en rec. 758/98 y 26-3-04 en rec. 1316/98)". La justificación última de esta posición rígida no es otra que la convicción del TS de que "esta Sala tiene que velar por la recta aplicación del Derecho de la Unión en el ámbito civil que le corresponde, sin legitimar negociaciones de resultado incierto en virtud de normas imperativas que tan imperativas son al establecer las prohibiciones fundadas en la defensa de la competencia como al establecer las consecuencias de incurrir en tales prohibiciones".
La STS de 31 de marzo de 2011 viene a plantear una clara insuficiencia de las acciones de aplicación privada del Derecho de la competencia de contenido estrictamente contractual.
Al configurar el resultado del procedimiento civil de forma dicotómica (bien hay infracción y nulidad del contrato y, en su caso, indeminización de daños y perjuicios; bien no hay infracción de la normativa de competencia y, por tanto, se mantiene la relación contractual), la vía jurisdiccional civil será poco atractiva cuando no se desee la extinción de las relaciones afectadas por una infracción del derecho de la competencia, sino que se pretenda su ajuste a condiciones no restrictivas o abusivas.
En esos casos, en que el mantenimiento de la relación con el potencial demandado/denunciado tenga valor en sí mismo (lo que ocurrirá, especialmente, en los casos en que la contraparte contractual se encuentre en una posición de dominio, o en mercados oligopolísticos o muy estrechos, en que el número de posibles contrapartes esté limitado), será más atractiva la posibilidad de acudir a la vía administrativa presentando una denuncia que permita promover la asunción de compromisos por parte del denunciado (art. 52 LDC) o la imposición de condiciones por parte de la CNC [art. 53.2.b) LDC] que, en definitiva, permitan el mantenimiento de la relación jurídico-económica en términos no restrictivos de la competencia o no abusivos (y, en fin, que permitan una suerte de renegociación o de modificación imperativa de las relaciones contractuales en vigor).
Por tanto, la STS de 31 de marzo de 2011 parece encorsetar las posibilidades de desarrollo de mecanismos ágiles y flexibles de aplicación privada del Derecho de la competencia, al consolidar un desincentivo para el ejercicio de acciones civiles, salvo en casos estrictamente orientados a la consecución de una declaración de nulidad contractual y, en su caso, de una indemnización de daños y perjuicios. En definitiva, la STS de 31 de marzo de 2011 puede considerarse un paso atrás en el desarrollo de los mecanismos de aplicación privada del Derecho de la competencia en España, en que la sentencia de primera instancia en este mismo litigio había adoptado una solución mucho más flexible.