El próximo mes se cumplirá un año desde la entrada en vigor de la modificación del Código Penal por la que se rige la responsabilidad penal de las personas jurídicas (LO 5/2010, de 22 de junio)--que introdujo, entre otras novedades, un catálogo de penas específicas para las personas jurídicas declaradas penalmente responsables por la comisión de delitos por sus representantes legales, administradores de hecho o de derecho, o por personas (no necesariamente empleados) sometidas a su supervisión (art 31bis LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal); así como un catálogo específico de circunstancias atenuantes entre las que destaca el establecimiento de "medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica" (que ha dado un gran impulso al diseño e implantación de programas de corporate defense, ampliando el ámbito de los planes de cumplimiento normativo o compliance).
De manera destacada, y como pena más grave para las personas jurídicas declaradas responsables penalmente (aunque, de forma criticable, el art 33.7 CP no establece una prelación entre las distintas penas que contempla), se prevé la posibilidad de que el juez penal decrete la disolución de la persona jurídica. En tal caso, según el propio CP, "[l]a disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita".
En su literalidad, el art 33.7 CP resulta contrario a la normativa societaria vigente, puesto que conforme al régimen general establecido para las sociedades de capital (y, en general, para las sociedades mercantiles), la pérdida definitiva de la personalidad jurídica no resulta de la disolución societaria, sino de la extinción de la sociedad por cancelación de sus asientos registrales tras la debida inscripción de la escritura de extinción en el Registro Mercantil (arts 395 a 397 LSC y 247.4 RRM).
De manera más preocupante que la anterior (grave) imprecisión técnica, el art 33.7 CP no establece la necesaria coordinación entre la normativa penal y la societaria al no determinar el modo en que deba procederse a la liquidación de la sociedad disuelta a resultas de su responsabilidad penal. Por tanto, una aplicación literal (y un tanto forzada) del art 33.7 CP podría resultar en la extinción sin liquidación de sociedades declaradas penalmente responsables--con los correspondientes problemas de asignación de sus activos y satisfacción de sus pasivos, que pueden ser especialmente relevantes en casos en que exista responsabilidad civil derivada del delito (afectando, así las garantías de las víctimas) y/o en que el patrimonio societario sea insuficiente para atender a sus deudas y, por tanto, hubiera correspondido la declaración en concurso de acreedores de la sociedad penalmente responsable y aparentemente ya extinta por mandato del juez penal (ex arts 31bis y 33.7 CP).
En vista de la imprecisión técnica del art 33.7 CP y para evitar situaciones contrarias al ánimo tuitivo/protector de derechos de terceros del propio CP y de las normas relativa a la disolución, liquidación y extinción de sociedades mercantiles; parece claro que hay que entender que la normativa penal se remite (implícitamente) a la legislación mercantil para la regulación de la liquidación y extinción de las sociedades disueltas por ser consideradas penalmente responsables. En definitiva, parece que hay que interpretar el art 33.7.b) CP en el sentido de que viene a establecer una causa más de disolución de pleno derecho, que debe sumarse y recibir tratamiento homogéneo con las previstas en el artículo 360 LSC y en la Disposición Adicional 17ª de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas. En consecuencia, una vez firme la condena penal, será necesario acudir a la normativa societaria y, en su caso, al juez de lo mercantil del domicilio de la sociedad, para hacer efectiva la condena.
En este sentido, la Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado, de 1 de junio de 2011, relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica número 5/2010 (disponible en http://tinyurl.com/5uss88k) parece asumir sin mayores dificultades la necesidad de llevar a cabo la liquidación de la sociedad disuelta en vía penal y tiene en consideración que: "[l]as legislaciones civil, mercantil y societaria prevén los trámites para hacer efectiva la liquidación de las diferentes formas societarias, aun cuando para que el Juez penal pueda recurrir a dichos procedimientos en trámite de ejecutar la pena de disolución, sería precisa una habilitación legal que concrete los exactos términos de dicha remisión normativa" (pág. 65). Así, la Fiscalía General del Estado apunta la necesidad de una reforma legal para garantizar la coordinación entre el juez penal y el juez de lo mercantil o, en su defecto, para otorgar competencias al juez penal para la aplicación de la normativa mercantil en fase de ejecución de penas (que, sin embargo, parece una solución menos adecuada y que desperdiciaría la mayor especialización y conocimiento del juez de lo mercantil en estas materias).
La necesidad de dicha reforma no puede subestimarse. Pese a que los procesos penales que pueden conllevar una condena firme a la disolución societaria suelen durar años y, por tanto, hay margen para promover esta reforma--por las importantes repercusiones que puede tener (por ejemplo, en delitos bursátiles o contra el mercado y los consumidores), conviene darle prioridad en una modificación futura de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (desafortunadamente truncada por la disolución anticipada de las Cortes) o, en su defecto, de la LSC.