Hoy entra en vigor la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal (BOE 11/10/2011, http://www.boe.es/boe/dias/2011/10/11/pdfs/BOE-A-2011-15937.pdf), que introduce la enésima reforma (limitativa) del recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Como la prensa económica destaca, la elevación del umbral de acceso a casación por cuantía del pleito a 600.000 Euros (art 477.2.2 LEC) podría dejar huérfanas de interpretación por el Tribunal Supremo áreas enteras de nuestro ordenamiento jurídico (como la tributación local, véase: http://www.expansion.com/2011/10/26/economia/1319660647.html), salvo que se aplique de manera adecuada y eficaz la cláusula de acceso al recurso por "interés casacional" (art 477.2.3 LEC).
Un recurso tendrá interés casacional "cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido" (art 477.3 LEC).
Es decir, que parece que se quiere establecer un recurso por "interés casacional" ante situaciones que generen controversias jurídicas nuevas o que entren en contradicción con la "vieja" jurisprudencia, fundamentalmente para dar eficacia al requisito del artículo 3.1 CC de que las normas se interpreten, entre otros criterios, según "la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas" [que, recientemente, ha dado lugar a una interesante revolución (al menos potencial) en la aplicación de nuestras normas concursales e hipotecarias]. Sin embargo, no se dice así, y el art 477.3 LEC bien podría resultar una disposición perfectamente inoperante si se interpreta literalmente.
Hay que tener claro que esta configuración del "interés casacional" plantea algunas cuestiones que ya han sido abordadas por otros [por ejemplo, López Sánchez, El interés casacional (Civitas, 2002)] y algunas otras nuevas (especialmente en relación con el art 483.3 LEC, en cuanto a la apreciación de ausencia de interés casacional, como apuntó Ruiz Zapatero en Cinco Días: "El recurso de casación, en la encrucijada", disponible en http://www.cincodias.com/articulo/opinion/recurso-casacion-encrucijada/20110308cdscdiopi_6/).
Pero, con carácter general, lo que parece claro es que los sucesivos remiendos en nuestro sistema casacional no ofrecen una solución de conjunto operativa; y que limitarse a hacer cada vez más pequeño el tipo de recursos que tienen acceso a la casación no es necesariamente una buena idea (¿por qué 600.000 Euros? ¿por qué 5 años de vigencia? ¿por qué necesaria oposición a la jurisprudencia anterior? y, sobre todo ¿qué significa oposición? ¿incluye la omisión de la anterior jurisprudencia? ¿y su incorrecta aplicación?). Con indepencia de los detalles conforme a los queramos diseñar el "interés casacional", mientras sigamos en el mismo paradigma, parece que estamos condenados a repetir los mismos errores una y otra vez.
En el fondo, seguimos ofuscados con tratar de configurar el recurso de casación con carácter universal, de modo que todos los procedimientos que cumplan unas determinadas condiciones (cada vez más restrictivas, pero todavía de carácter rígido y relativamente objetivo) tengan acceso a la casación. Y esta aproximación resulta en una saturación del Tribunal Supremo que acaba generando retrasos difíciles de justificar (al menos, difíciles de compatibilizar con cualquier interpretación razonable del art 24 CE, que requiere un sistema judicial "sin dilaciones indebidas") y una (potencial) reducción en la calidad de nuestra jurisprudencia. En realidad, con el sistema actual, acabamos sumergidos en un entorno jurídico en que la "jurisprudencia menor" es la única "jurisprudencia disponible" y, en definitiva, en una realidad en que la casación ya no es una garantía universal (si alguna vez lo fue) y en que deberíamos estar bastante preocupados por el aforismo de Séneca: "Nada se parece tanto a la injusticia como la justicia tardía".
Ante esta situación, en lugar de seguir dándonos cabezazos contra el mismo muro y tratar de derribarlo a golpes de reforma parcial , quizá sea mejor tratar de resolver el problema por elevación mediante una reforma que permita hacer operativa la casación y, aunque sea un tabú, permitir al Tribunal Supremo elegir con mayor discrecionalidad (y, esperemos, transparencia y responsabilidad) los casos de los que conoce y en los que genera verdadera jurisprudencia. Por supuesto, el modelo del que aprender en ese caso vuelve a ser el de Estados Unidos (y, de nuevo, sería necesario atender a sus críticas e imperfecciones para evitar un transplante inadecuado).
Por supuesto, eso requeriría una previa despolitización del TS y del CGPJ y el establecimiento de canales reales a través de los que: 1) las asociaciones de magistrados, 2) los abogados (¿a través de los colegios?) y 3) el entorno académico puedan presentar sus opiniones al TS sobre aquellas áreas en las que sea más necesario un pronunciamiento que siente jurisprudencia. Y, por supuesto, estos cambios tampoco son cuestiones menores. Pero creo que cada día que nos permitimos el lujo de seguir teniendo las instituciones y el sistema que tenemos, perdemos. Así que parece otro de los proyectos a los que dar prioridad por parte del nuevo Gobierno.