En su reciente Sentencia Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, el TJUE se ha pronunciado sobre las restricciones a las ventas on-line en los contratos de distribución selectiva y ha establecido el (poco o nada novedoso) criterio de que una prohibición total de ventas on-line sólo estará permitida si el fabricante ofrece una justificación objetiva y suficiente que, en definitiva, permita la aplicación del artículo 101(3) TFUE [véase la STJUE (Sala Tercera) de 13 de octubre de 2011, en el asunto C-439/09, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique c. Autorité de la concurrence y otros].
Se trata de una cuestión de gran relevancia, especialmente por el debate que el tratamiento de las ventas on-line generó en la revisión del régimen de exención por categorías de acuerdos verticales [Reglamento (UE) 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010] y que, según como se interprete, cuestiona la validez de la posición de la Comisión Europea en esta materia (o, al menos, del apartado 52 de las Directrices relativas a las restricciones verticales de 19.5.2010, en el que se parte de la premisa de que: "En principio, todos los distribuidores deben poder utilizar internet para vender productos"). En este sentido, la Sentencia Pierre Fabre Dermo-Cosmétique viene a reabrir el debate relativo a las circunstancias que pueden justificar una prohibición total de venta on-line por parte de los fabricantes o importadores de determinados productos en la UE.
Sin embargo, de forma un poco camuflada, la Sentencia Pierre Fabre Dermo-Cosmétique me parece muy relevante por otro motivo. Y es que el TJUE puede haber dado la puntilla a la efectividad de los reglamentos de exención por categorías (especialmente, los de carácter general). En este sentido, conviene destacar que, en el apartado 57 de la sentencia, el TJUE considera que: "dado que las empresas tienen la facultad, en cualquier circunstancia, de acogerse, a título individual, a la aplicabilidad de la excepción legal del artículo 101 TFUE, apartado 3, y proteger de ese modo sus derechos, no cabe interpretar de modo amplio las disposiciones que incluyen los acuerdos o las prácticas en la exención por categoría."
Esta consideración (obiter dictum, pero no de segundo orden) viene a limitar el ámbito de aplicación (indirecta, o analógica) y la efectividad de los reglamentos de exención por categorías (REC) y a promover su interpretación restrictiva sobre la base de que las empresas siempre pueden acudir a una autoevaluación de sus conductas conforme a criterios distintos. Es decir, que ya debe quedar claro que no cumplir con las condiciones de exención del REC es básicamente irrelevante, puesto que las empresas tienen otras justificaciones a su disposición, siempre que puedan probar que su conducta restrictiva de la competencia genera una eficiencia neta que se traslada en forma suficiente a los consumidores. En definitiva, el TJUE viene a poner de manifiesto que, en un entorno de autoevaluación de las conductas, por su rigidez y carácter tasado de los criterios y condiciones de exención que incluyen, los REC resultan poco efectivos.
Comparto plenamente esta conclusión que, llevada a sus últimas consecuencias, debería dar lugar a la supresión de los REC y a un cambio enlos instrumentos de orientación emitidos por las autoridades de competencia para hacer que sean realmente útiles para las empresas en su ejercicio de autoevaluación (como ya defendimos con Francisco Marcos en "A Missing Step in the Modernisation Stairway of EU Competition Law – Any Role for Block Exemption Regulations in the Realm of Regulation 1/2003?", publicado en (2010) 6:2 Competition Law Review 183-210, y disponible: http://ssrn.com/abstract=1467717).