"Hijoputa", no vales como marca: ¿tenemos un problema?

El TJUE ha confirmado la denegación de la inscripción de "hijoputa" como marca de orujos por ser una denominación contraria a la moral y buenas costumbres y, en definitiva, por ser un término "intrínsecamente injurioso y ofensivo" (véase, por ejemplo, Expansion.com: http://tinyurl.com/7g3f8hg). 


Con la norma en la mano, y conforme a una interpretación literal, no parece que quepa argumentar mucho en contra de la Sentencia del TJUE, puesto que el art 7.1.f) del Reglamento (CE) No 207/2009 del Consejo de 26 de febrero de 2009 sobre marca comunitaria impide con carácter absoluto la concesión de un derecho de marca sobre un signo contrario al orden público o a las buenas costumbres. 

Sin embargo, un análisis contextualizado permite poner en duda el razonamiento por el que el TJUE considera que "es razonable pensar [...] que el consumidor medio de los productos objeto de la solicitud, representativo de una moralidad pública alejada de los extremos, percibirá principalmente la expresión como gravemente ofensiva y por ende moralmente reprochable" y darle buena parte de razón al solicitante de la marca, que consideraba que "la sensibilidad del público no se verá nunca herida, sino que despertará en éste una impresión divertida o jocosa"--sobre todo que se trata, por restricción legal, de productos de publicidad limitada y dirigidos exclusivamente a mayores de edad, cuya sensibilidad al uso de una expresión como "hijoputa" es cuestionable, incluso desde la perspectiva del consumidor medio (o precisamente desde ese punto de vista). 

Además, existen numerosos casos de otras marcas (registradas o no, no lo sé) y símbolos utilizados con carácter marcario o distintivo que podrían incurrir en dificultades parecidas de cara a su registro--y, sin embargo, no parece que nadie se vea ofendido viendo su publicidad , ni que la policía haya tenido que intervenir el material publicitario que utilizan por ninguna denuncia ciudadana. 

En cualquier caso, e incluso asumiendo que en el derecho de marcas no haya margen para el humor o para los juegos de palabras (lo que reduce de manera significativa el atractivo y, en última instancia, funcionalidad y valor económico del sistema de protección), la pregunta que queda en el aire es: ¿tiene un problema el solicitante de la marca? En el caso concreto, ¿debe abstenerse el solicitante de utilizar la marca "hijoputa" para sus orujos?

La respuesta, afortunadamente, es que no debe abstenerse de su uso (hasta aquí podía llegar la inmisión en la libre iniciativa empresarial) y que el usuario del signo puede tutelar y proteger su uso prioritario por vía de normas de competencia desleal, tales como las prohibiciones de actos de confusión (art 6 LCD), o de prohibición de imitación adhesiva o que busque el aprvechamiento de la reputación ajena (art 11 LCD). 

La interpretación restrictiva (y descontextualizada) de la protección de signos mediante derechos de marca sustituye un mecanismo registral, claro y con seguridad jurídica por una tutela contenciosa, con menor previsibilidad y mayores costes de información y aplicación. Desde una perspectiva global, no parece que la (dudosa) protección de las buenas costumbres alcance su eventual objetivo (que no se utilicen símbolos ofensivos en la comercialización de productos o servicios) y, en cambio, genera efectos no deseados en la inversión en activos inmateriales y seguridad jurídica. ¿Nos atrevemos a tener un derecho mayor de edad?