Aunque lleva un tiempo publicado, hasta ayer no leí el comentario de Gutiérrez y Lorente a la STS de 6 de julio de 2010, en la que se interpreta el ámbito de cobertura de la exención del art 4 de la Ley 15/2007 de defensa de la competencia para conductas anticompetitivas con amparo legal--en concreto, en relación con el art 47 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos (publicado en Actualidad Jurídica Uría Menéndez, nº 28, 2011: http://tinyurl.com/78l95uq).
Los autores defienden una interpretación laxa (muy laxa) del requisito de que las conductas anticompetitivas exentas "resulten de la aplicación de una ley". Frente a la posición consolidada en la doctrina administrativa del TDC y luego CNC, y a la posición doctrinal mayoritaria en EEUU y en el ámbito comunitario, que requiere un vínculo fuerte entre mandato legal y conducta restrictiva (esto es, que la ley imponga, sin margen de discrecionalidad, la distorsión competitiva), Gutiérrez y Lorente entienden que es suficiente con que la norma de cobertura permita el resultado anticompetitivo--pese a que el destinatario de la norma conserve la posibilidad de evitarlo. En términos generales, es una posición muy permisiva, con la que estoy abiertamente en desacuerdo. Para un comentario más ponderado del art 4 LDC, véase el fantástico trabajo de Francisco Marcos "El tratamiento de las restricciones públicas a la competencia. La exención legal en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia": http://ssrn.com/abstract=1337140.
El desacuerdo entre las dos posturas resulta palmario cuando entramos en ejemplos de normas legales que pretenden utilizarse para la cobertura de prácticas claramente alejadas de la voluntad legislativa. En concreto, los autores proponen que:
"Un ejemplo significativo [de conducta restrictiva amparada por ley] puede ser el de las Uniones Temporales de Empresas instituidas por la Ley 18/1982, de 26 de mayo. La potencial restricción de la competencia, para un ámbito determinado, inherente a esta modalidad de cooperación horizontal entre competidores, resultaría así fruto de la aplicación de una ley y no podría entenderse prohibida por la LDC, sin perjuicio de la aplicación de las medidas que se establezcan al amparo de lo previsto en el artículo 2 de la referida ley.
El artículo 2 de la Ley 18/1982 ofrece un ejemplo genuino de cómo la autorización legal de una conducta en sí misma potencialmente restrictiva (en este caso el acuerdo de compartición y reparto del resultado de una determinada actividad empresarial) puede completarse con el establecimiento —en la propia ley [...]— de medidas de control o contrapartida para que las conductas autorizadas no redunden en una restricción o perjuicio excesivos o injustificados de la libre competencia."
Esta intepretación del art 2 LUTE resulta, simplemente, indefendible desde una mera aproximación literal, puesto que en su último inciso, el propio art 2 LUTE indica que los mecanismos especiales de supervisión se aplicarán "sin perjuicio, y con independencia de la aplicación por los Organismos o Tribunales correspondientes de las medidas ordinarias o especiales establecidas o que se establezcan para evitar actividades monopolísticas o prácticas restrictivas de la competencia" (énfasis añadido).
Pero, en cualquier caso y asumiendo que el art 2 UTE no dijera lo que dice, el vínculo entre la creación del mecanismo de las UTE y los resultados anticompetitivos que pueden resultar de la cooperación empresarial es tan débil, que no cabe pensar en que este tipo de normas tan amplias puedan entrar en el ámbito de aplicación del art 4 LDC (no cabe utilizarlas como norma remitida para completar la exención legal). Lo mismo resulta extensible a la normativa societaria reguladora de las AIE, o de cualquier otra forma de organización tras la que pueda "enmascararse" un acuerdo restrictivo de la competencia (que nos lleva al control de joint ventures no concentrativas, que está superado).
Lo contrario sería tanto como pretender que la Ley 3/2009 de modificaciones estructurales podría llegar a suponer una limitación del sistema de control de concentraciones o, en definitiva, que cualquier norma societaria puede potencialmente restringir la plena aplicación de la LDC. Simplemente, esta línea argumental no se tiene.