Ley de Acceso: tensar la cuerda no resuelve el problema. ¿Qué tal si pagamos por las prácticas a los despachos e instituciones?

Hoy se da noticia del nuevo capítulo en el culebrón de la implantación del nuevo sistema de acceso a las profesiones de abogado y procurador. La Conferencia de Decanos ha criticado la última reforma del sistema de acceso y el Ministerio de Justicia reacciona, desconcertado, ofreciendo profundizar un diálogo nunca roto (véase, por ejemplo, la crónica de Expansion.com: http://tinyurl.com/decanoscabreados).

Empiezo a tener la sensación de que la estrategia  de nuestros Decanos no es resolver de manera efectiva y viable el problema de tener que facilitar las prácticas exigidas por la Ley de Acceso a todos los estudiantes que completen su Licenciatura en Derecho este año--sino intentar evitarlo con la estrategia de la bola de nieve. Parece que los Decanos de las Facultades de Derecho hayan adoptado una suerte de estrategia de resistencia pasiva orientada a que vaya pasando el tiempo hasta que la situación sea realmente irresoluble (cuando en 2013 no haya estudiantes en disposición de presentarse al examen de acceso, aunque sea sólo de la parte práctica), y que así creen que se descargan de la responsabilidad (no sólo moral, sino en muchos casos contractual) frente a sus estudiantes y, en general, nuestra sociedad civil, sobre la base de que conseguir nuevos convenios de prácticas es muy difícil y el Ministerio no para de cambiar los requisitos de acceso a la profesión.

Seamos realistas: todas las universidades sabían que tenían que ofrecer prácticas a sus estudiantes egresados en el curso 2011/12 (de Licenciatura o Grado, da igual) a partir de septiembre de 2012 si querían que estuvieran en disposición de participar en las primeras pruebas de acceso a las profesiones de abogado y procurador que se fueran a convocar en 2013. Y, por tanto, los deberes deberían (y podrían) estar hechos desde hace mucho.

Lo que pasa es que al refugio de los rumores de que se iba a cambiar el régimen inicialmente previsto en la Ley de Acceso, la mayor parte de las universidades se relajaron y jugaron a la cigarra. Ahora que resulta que el cambio ha sido menos generoso de lo esperado, no hay hormigas que hayan trabajado para construir la red de prácticas (que nunca ha dejado de ser necesaria) y parece que el próximo invierno nos matará de hambre. Y, claro, no hay demasiado tiempo para hacer el trabajo postergado y todas las universidades compiten por un espacio limitado en unos despachos de abogados e instituciones realmente desconcertados y fuera de juego, en la misma inercia que universidades y Ministerio (pero con mucha mayor justificación).

Bien, ante esto, sólo nos queda ser prácticos y dejar la asignación de culpas que parece estar buscando la Conferencia de Decanos, que ya anticipa el desastre que se avecina. Aquí va una sugerencia: que los despachos de abogados,procuradores y otras instituciones cobren por las prácticas que supervisen a nuestros estudiantes. Si las universidades pretenden cobrar algo por el "curso puente" de máster de acceso, el precio (público o privado) que se cobre sólo responderá a la realización de las prácticas (que prestarán los despachos) y las labores (importantes, pero secundarias) de supervisión, evaluación y acreditación de su satisfactorio desarrollo por parte de la universidad. Parece de pura justicia (además de sentido común)  que las universidades remuneren a quienes efectivamente vayan a llevar a cabo la prestación: los despachos e instituciones que acojan a nuestros abogados y procuradores en formación. Mi intuición es que, en los tiempos que corren, cualquier universidad que ofrezca remunerar de manera suficiente esta labor no tendrá problema para conseguir una bolsa de prácticas más que suficiente para dar una solución (debida) a sus estudiantes egresados.

Señores Decanos, piénsenlo. Pero sobre todo, actúen. La responsabilidad es suya. Claro, supone renunciar al truco genial de cobrar el futuro máster de acceso a la abogacía por sus 90 créditos ECTS cuando la universidad sólo asumirá la prestación de 60, pero implica viabilizar un modelo que se está pudriendo antes de nacer. Dejemos de ser el país de Rinconete y Cortadillo y de la puñalada de pícaro, y demos a nuestros estudiantes las oportunidades que merecen. El futuro de nuestra sociedad (civil) está en juego.

Algunas ideas impopulares para la reforma universitaria (de alguien que se aleja de la universidad española)

Supongo que siempre es más fácil opinar sobre cómo se debería cambiar algo cuando se está fuera del sistema y, dado que desde el próximo mes formaré parte de la academia británica, entiendo que se puedan criticar las siguientes propuestas (impopulares) por ser un simple desahogo de alguien que se va a otros pastos a buscar hierba más verde. En todo caso, creo que hay unas cuantas medidas que, en mi opinión, la Comisión de Expertos para la reforma del sistema universitario español (nombrada hace una semana, y esperemos que ya manos a la obra: http://www.expansion.com/2012/04/13/entorno/1334321350.html) debería tener en cuenta si quiere hacer una propuesta valiente y efectiva de reforma universitaria.

En primer lugar, es impostergable la profesionalización de la gestión universitaria. Las universidades son empresas de servicios que requieren una gestión compleja, especialmente desde la perspectiva de los recursos humanos y de la transferencia de tecnología, y ya es hora de que sean gestionadas por profesionales de la administración y dirección de empresas, y no por catedráticos de cualquier rama del saber--que pueden ser tan brillantes en su ámbito de conocimiento, como incapaces para la gestión empresarial, salvo excepciones tan notables como extrañas. Hay que excluir la gestión de la tríada imposible de académico investigador-docente-gestor. La gestión requiere otras competencias, otra dedicación, y otras habilidades. Si esto no se entiende, la universidad seguirá estando tan mal gestionada como limitada en su potencial investigador y docente, particularmente bajo el marco de Bolonia, en el que se nos debería caer la cara de vergüenza al reconocer que la investigación se hace en los fines de semana o vacaciones, porque entre la docencia y la gestión, no tenemos tiempo para nada.

En segundo lugar, creo que hay que suprimir el carácter funcionarial del profesorado universitario y del personal investigador (para qué hablar del personal de administración y servicios) y los nombramientos vitalicios--y adoptar un sistema de contrato indefinido basado en rendimiento científico-académico sobre la base de planes trienales y quinquenales de investigación. Igual que se progresa conforme al criterio del mérito y capacidad, el sistema debe prever mecanismos de descenso cuando los méritos quedan obsoletos y caducos. Como se hizo en otros países de nuestro entorno hace tiempo, todas las plazas (todas, de todos los niveles) deberían sacarse a competencia dentro de 3 o 5 años. La idea sería fijar ahora los criterios de producción en términos de investigación y docencia que quienes las ocupan actualmente deberían satisfacer para mantenerlas o, en caso contrario, afrontar una competencia con cualquier candidato mejor preparado o con una mayor productividad en los últimos 3 o 5 años. Hay que abandonar un modelo que premia el esfuerzo (a veces desmedido) hasta alcanzar la titularidad o cátedra y luego permite sin consecuencias el abandono absoluto de la investigación o el mantenimiento de un nivel de actividad claramente insuficiente.

En tercer lugar, hay que desarrollar un criterio de evaluación de la investigación capaz de medir su relevancia (social) y su calidad mediante mecanismos efectivos de revisión y evaluación ciega y por revisión de pares. Basta ya de controlar las publicaciones por filias y fobias, o de poder "autoeditar" tu libro siempre que puedas pagar unos miles de Euros a la editorial jurídica de turno (con cargo a un proyecto de investigación a poder ser, claro).

En cuarto lugar, hay que establecer un criterio claro de control de la presencialidad y de cumplimiento real de las dedicaciones de los profesores e investigadores. No es necesario que se esté siempre en los despachos, pero no es de recibo que no se esté nunca, y que sea imposible encontrar a un profesor o catedrático a lo largo de semanas consecutivas, aunque uno acampe en la puerta de su despacho. De hecho, la investigación se hace en las bibliotecas y laboratorios (o desde casa) y hay que permitir la flexibilidad necesaria para garantizar tiempo de investigación de calidad en entornos más adecuados que una oficina (con teléfono, interrupciones, etc), pero eso no significa que sigamos permitiendo que nuestros catedráticos y profesores titulares sigan pasando la mayor parte de su tiempo (de dedicación) en despachos de abogados y empresas privadas, con incumplimientos tan flagrantes como impunes de los deberes contractuales derivados de la plaza que se ocupa. Hay que establecer un criterio claro y un mecanismo (flexible pero efectivo) de control para asegurarse de que quien lo merezca y se dedique a la universidad, tenga plaza y sitio en ella. Pero que, al mismo tiempo, quien ocupe una plaza desde la distancia, con duplicidad de remuneraciones y otros conflictos (como la participación en órganos académicos como la Comisión General de Codificiación del Ministerio de Justicia a la vez que se ejerce profesionalmente en los mismos ámbitos del Derecho), deje sitio a otros con mayor vocación universitaria y capacidad de participación en una institución desangrada y anémica por las ausencias y los despachos vacíos.

Por último, hay que abandonar el buenismo y el clientelismo en el diseño de los estudios y recuperar un nivel de exigencia que de valor añadido a las titulaciones y a la formación recibida por los estudiantes. Sólo recuperando el prestigio intelectual de la universidad podremos sacarla del abismo al que se precipita. Es elitista, por supuesto. Pero el conocimiento lo es en sí mismo. Lo que no se puede permitir es que ese elitismo sea económico, sino estrictamente meritocrático. En este sentido, la revisión de las tasas universitarias anunciada ayer es muy preocupante si no va (y no parece que vaya a ir) acompañada de un rediseño profundo de los sistemas de becas y ayudas al estudio que permitan a nuestros ciudadanos más brillantes, con independencia de su extracción social y nivel económico, acceder a la universidad en condiciones favorables. De lo contrario, seguiremos en un entorno en que lo mejor que podríamos hacer es cerrar las universidades del todo, y enviar a nuestros jóvenes a estudiar al extranjero. Desde un punto de vista macroeconómico, la teoría de la ventaja competitiva lo recomendaría sin duda, al menos para la mayor parte de nuestras facultades (especialmente las de humanidades).

Evidentemente, la anterior no es una lista exhaustiva, ni asegura que académicos jóvenes como yo tengamos necesariamente encaje en el sistema universitario español pese a la reforma en ciernes (quizá nuestra marcha sea incluso positiva para el sistema), pero creo que son medidas que contribuirían a un cambio real de la universidad española.

La extensión a la Administración Pública de las normas de competencia, o la CNC de nuevo a la espalda del Derecho comunitario

Francisco Marcos acaba de publicar un interesante comentario a la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 6 de octubre de 2011, en una de las múltiples patas del cártel de la uva y vino de Jerez ("El ámbito de Aplicación Subjetivo de la LDC y la Condena de la Junta Andalucía en el Cártel de las Uvas y del Mosto de Jerez: Comentario a la RCNC de 6 de Octubre de 2011, Exp. S/0167/09", disponible en http://ssrn.com/abstract=2037134).

En el paper, y apoyando el voto particular que acompaña a la Resolución, se critica claramente la aplicación directa de la normativa de competencia (en ese caso, el art 1 LDC y el art 101 TFUE) a la Junta de Andalucía porque la conducta que desarrolló no era una conducta de mercado, sino un ejercicio (desviado) de poderes públicos que, por más que dieran cierto amparo y promovieran el desarrollo de conductas contrarias a la libre competencia, queda más allá del ámbito competencial de la CNC.

Creo que el análisis es correcto y la crítica a la Resolución de la CNC justificada, especialmente porque se ajusta mejor al derecho comunitario vigente en la materia y, en concreto, a las restricciones del art 3(2) del Reglamento 1/2003 y la interpretación del concepto de 'empresa' ('undertaking') que ha realizado el Tribunal de Justicia, significativamente en las Sentencias FENIN (C-205/03 P, de 11 de julio de 2006) y Selex (C-481/07 P, de 16 de julio de 2009). 

Por más que, desde una perspectiva normativa, considere deseable una superación de la línea jurisprudencial FENIN-Selex (como ya dije en "Distortions of Competition Generated by the Public (Power) Buyer: A Perceived Gap in EC Competition Law and Proposals to Bridge It", disponible en http://ssrn.com/abstract=1458949), creo que dede la perspectiva positiva es importante entender adecuadamente sus restricciones, que son directamente aplicables en España y que vinculan a la CNC en toda su extensión. 

En ese sentido, me resulta preocupante que en las dos resoluciones en que la CNC ha analizado de manera más directa la difícil cuestión de la extensión a la Administración Pública de las normas de competencia haya errado en su análisis: esta vez por exceso, al determinar la ilegalidad (aunque no llega a sancionar) de una conducta iure imperium extralimitándose de sus competencias; y antes por defecto, al construir una exención excesiva para actividades claramente de mercado (en la Resolución del SESCAM, también comentada por Francisco Marcos, en "¿Pueden las Administraciones Públicas infringir el Derecho de la competencia cuando adquieren bienes o contratan servicios en el mercado?: Comentario a la RCNC de 14 de Abril de 2009, Exp. 639/08", disponible en http://ssrn.com/abstract=1432440).

La confirmación de la multa a Telefónica y la debilidad estructural de la propuesta CNMC

El 29 de marzo de 2012, el Tribunal General de la UE confirmó la sanción por abuso de posición de dominio impuesta por la Comisión Europea a Telefónica en 2007. De manera muy simplificada, la sanción recae sobre una práctica de fijación de precios (estrechamiento de márgenes, o margin squeeze) que había sido autorizada en términos amplios ex ante por el regulador sectorial (CMT) en su función de supervisión de tarifas y precios de acceso a diversos servicios de internet--y, sin embargo, es considerada abusiva ex post por la Comisión. 

Sin embargo, hay que recordar una vez más que la sanción no supone una vulneración del ámbito competencial de la CMT ni una revisión (encubierta) de su funcionamiento y decisiones, puesto que obedece fundamentalmente al margen de discrecionalidad que Telefónica conservaba para fijar precios mayoristas y minoristas de forma que no se generase el estrechamiento de márgenes de sus competidores en el mercado del ADSL entre 2001 y 2006.

La propia Decisión de la Comisión subraya que en 2001 la CMT había autorizado unos precios mayoristas máximos, basándose en las estimaciones de costes facilitadas por Telefónica; lo que supuso un ejercicio regulatorio de carácter previo necesariamente aproximado y sujeto a revisión--si bien parece que la CMT no procedió a revisar estos precios máximos hasta diciembre de 2006. En cambio, la intervención de la Comisión se basó en la información real del mercado español de ADSL en el periodo 2001–2006 y, por tanto, supuso una intervención basada en el comportamiento efectivo de Telefónica en el mercado. 

La Comisión no sancionó a Telefónica por la aplicación de los precios máximos autorizados por la CMT--que, en su caso, sí cabría entender como una revisión de la actuación del regulador español--sino por la actuación unilateral de la empresa, consistente en no haber reducido los precios mayoristas máximos autorizados. La Comisión entendió que la empresa era consciente de la situación de estrechamiento de márgenes y que podía haberla evitado a través de una bajada de las tarifas cobradas a sus competidores. La Comisión vino, por tanto, a sancionar a Telefónica conforme al principio de la especial responsabilidad de las empresas en posición de dominio de comportarse de forma pro-competitiva y evitar abusos, particularmente en los mercados liberalizados. 

Esta misma teoría llevó a la Comisión a sancionar a los operadores dominantes en los mercados de ADSL alemán (Deutsche Telekom, 2003) y francés (Wanadoo, 2004) por prácticas de estrechamiento de los márgenes de sus competidores, pese a que también en esos casos los correspondientes reguladores sectoriales habían llevado a cabo funciones de autorización y supervisión similares a las desarrolladas por la CMT. Por tanto, la decisión Telefónica (2007) supone un hito más en una estrategia consistente de aplicación del art 102 TFUE a operadores dominantes en mercados liberalizados, siempre que retengan un cierto margen de discrecionalidad en la determinación de su específica conducta de mercado (dentro de los límites establecidos por el regulador sectorial).

En definitiva, y a salvo de un eventual pronunciamiento del Tribunal de Justicia, la desestimación en paralelo del recurso planteado por Telefónica y del promovido por la CMT deja clara la posición de preeminencia del derecho de la competencia de carácter general frente a la especificidad de la normativa propia de los sectores regulados. Sin embargo, las líneas generales del sistema siguen dando una solución criticable al conflicto entre intervención ex ante y supervisión ex post de los sectores regulados, al menos en términos de seguridad jurídica (véase el acertado comentario de Andrés Betancor: http://tinyurl.com/cbm2jpf).

Además, se trata de una situación que no se verá necesariamente resuelta con la agrupación de las dos funciones (regulatoria e inspectora) en la propuesta Comisión Nacional de Mercados y Competencia, por muchas razones. Entre las más fundamentales, creo que el problema de captura del regulador y de path dependence se agravan cuando una misma autoridad lleva a cabo las dos funciones. Si se ha tomado alguna decisión inadecuada o se ha supervisado insuficientemente el comportamiento de la empresa en la fase 1 (regulación), ¿será la autoridad lo suficientemente (auto)crítica e independiente para abrir un expediente sancionador en la fase 2 (inspección y sanción)? ¿no planteará un problema prácticamente irresoluble de separación de funciones y de no utilización de la información facilitada por las empresas en la fase 1 para sancionarlas en la fase 2? ¿dónde quedan los derechos a un procedimiento sancionador con todas las garantías y, en particular, el derecho a no autoinculparse? En fin, las preguntas no dejan de brotar... y las respuestas parecen difíciles de concretar o, en todo caso, insatisfactorias.

En definitiva, los límites entre la intervención ex ante y ex post de estos mercados no están claros y pueden resultar en indeseables situaciones de inseguridad jurídica para las empresas, como la que se identifica en el caso de Telefónica. Sin duda, este es uno de los aspectos en que todos los sistemas de defensa de la competencia deben mejorar, pero la vía judicial o la integración de funciones en una misma autoridad no parecen ofrecer los mecanismos necesarios para esta reforma del sistema (de mayor calado). 

Al contrario, parece preferible una separación completa de funciones y atoridades con ciertas salvaguardas, como la que impuso el Tribunal Supremo de Estados Unidos en el caso Credit Suisse [Credit Suisse v. Billing, 551 U.S. 264 (2007)], donde dejó claro que allí donde hay un regulador que lleva a cabo adecuadamente sus funciones, no cabe intervención de la autoridad de competencia. Y, si el regulador no funciona adecuadamente, será allí donde habrá que actuar. La integración de estructuras y problemas sólo parece hacer mucho más difíciles las soluciones.

Remuneración e independencia de los consejeros: ¿por qué el CUBG se queda corto?

Acabo de leer la interesante opinión del ex-Presidente de la CNMV e impulsor del Código Unificado de Buen Gobierno sobre la recomendación nº 37, relativa a la remuneración de consejeros independientes (Manuel Conthe, "El precio de la independencia", disponible en Expansion.com: http://tinyurl.com/c6yqcsl). 

La recomendación del CUBG literalmente indica que "la remuneración de los consejeros externos sea la necesaria para retribuir la dedicación, cualificación y responsabilidad que el cargo exija; pero no tan elevada como para comprometer su independencia". 

Como ya apuntamos en nuestras observaciones durante la fase de audiencia pública del proyecto de CUBG (www.cnmv.es/cnmvdia/decetes/BGSC/Econlaw.pdf), se trata de una recomendación ambigua y que no se entiende mejor con la explicación complementaria que la acompaña, que se limita a parafrasearla: “el Código recomienda que las retribuciones sean las precisas para atraer y retener a consejeros del perfil profesional deseado, pero tampoco excesivas, para que no afecten a su independencia”. 

La recomendación adquiere mayor contenido con los comentarios que el ex-Presidente apunta, en torno a la restricción a la independencia que puede derivarse de una remuneración excesiva en términos relativos--esto es, en proporción al resto de ingresos percibidos por el consejero independiente. Sin embargo, esta dimensión de la remuneración que no parece expresamente comprendida en el 37 CUBG.

Como también pusimos de manifiesto (Marcos & Sánchez Graells, "Necesidad y sentido de los consejeros independientes. Dificultades para el trasplante al derecho de las sociedades cotizadas españolas", Revista de Derecho Mercantil, http://ssrn.com/abstract=1418490), esta recomendación y, en general, el marco que se vislumbra en el CUBG para los consejeros independientes dificulta la aparición de un verdadero mercado de consejeros independientes y, en definitiva, viene a limitar la efectividad de esta institución como herramienta de buen gobierno. 

Como apuntamos, "[l]a difícil profesionalización de los consejeros independientes deriva de la desconfianza en que su principal (si no única) fuente de ingresos sea el desarrollo de su cargo como consejero independiente. Mientras que es razonable que el consejero no dependa económicamente de una sola de las sociedades en que ocupa un asiento en el CdA, no se aprecia una buena razón para que su modo de vida no sea exclusivamente el desempeño de esta función para varias sociedades cotizadas. Sin embargo, esta posibilidad se ve restringida por la limitación en el número de consejerías que idealmente debe ocupar si se quiere garantizar una dedicación suficiente a sus funciones como miembro del órgano de administración. En efecto, la compatibilización de un elevado número de cargos de consejero puede mermar la efectividad de la actuación del consejero independiente, especialmente en aquellas épocas del año (o del ejercicio económico, si se prefiere) en que la acumulación y solapamiento de compromisos de asistencia y participación en las reuniones de los distintos CdA sea prácticamente inevitable (cierre de ejercicio, formulación de cuentas, celebración de la Junta General ordinaria, etcétera). Por tanto, el primer conflicto entre dependencia económica y acumulación de cargos se plantea de manera irresoluble."

Pese a que nuestro actual sistema de bueno gobierno sigue descansando en buena medida en la figura de los consejeros y consejeras independientes, no puedo sino reiterar mi escepticismo sobre la posibilidad real de contar con independientes "de verdad" y no "sobre el papel" y, en última instancia, sobre su utilidad para el mejor gobierno de las sociedades cotizadas españolas.