Hace tres meses Jesús Alfaro llamaba la atención sobre el caso C‑138/11 Compass-Datenbank GmbH contra Austria, en el que se cuestiona la posible obligación del registro mercantil austríaco de dar acceso a sus datos a empresas que quieran reutilizarlos con fines comerciales (véanse las entradas de su blog aquí y aquí).
La controversia se centra, resumidamente, en posible incompatibilidad con el derecho comunitario de la competencia de la prohibición que el registro mercantil austríaco impone tanto para la reutilización de los datos contenidos en su registro público de empresas, como la comercialización de dichos datos para crear un servicio de información empresarial más extenso. En el caso, se busca la aplicación del artículo 102 TFUE al registro mercantil austríaco y, en concreto, la aplicación de la doctrina de acceso a insumos esenciales (o essential facilities) establecida por el TJUE en Brönner (C-7/97) e IMS Health (C-418/01).
Así, la cuestión prejudicial planteada por el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de Austria) al TJUE solicita interpretación sobre los siguientes extremos:
¿Ha de interpretarse el art. 102 del Tratado en el sentido de que una autoridad pública actúa empresarialmente si almacena en una base de datos la información proporcionada por obligación legal por las empresas y permite el acceso y la extracción de dicha información solo a cambio de un precio prohibiendo cualquier uso de dicha información que vaya más allá?
¿Puede ampararse la autoridad pública en el derecho sui generis de los titulares de bases de datos para impedir cualquier uso masivo de los datos recogidos?
¿Se aplica la doctrina de las essential facilities a un caso como este?
Antes de conocer la opinión del Abogado General en el caso, que se presentó al TJUE el 26 de abril de 2012, mi planteamiento era el siguiente respecto a cada una de las cuestiones:
1) Que debería declararse que, en efecto, la creación de la base de datos relativa a la información depositada en el registro mercantil (austríaco) y su posterior puesta a disposición del público a cambio de una remuneración es una actividad económica del ente titular del registro público porque la misma actividad se presta / puede prestarse por empresas privadas en régimen de competencia (doctrina Hoffner & Elsner v. Macrotron, C-41/90) y, por tanto, que debe aplicarse el 102 TFUE al ente público que desarrolla la actividad--pero que queda, en todo caso, al juez nacional determinar si existe abuso porque el coste de acceso a la información sin derecho de reutilización sea o no excesivo, dependiendo de las normas sobre precios públicos aplicables.
2) Que sí debería darse plena propiedad (esto es, reconocer el derecho sui generis correspondiente) sobre la base de datos al registro mercantil austríaco, que hace la inversión necesaria para su creación y actualización (doctrina British Horseracing Board, C-203/02), puesto que nada indica que el análisis de esfuerzo financiero = titularidad del derecho sui generis deba ser distinto si el propietario de la base de datos es un ente público--incluyendo, por tanto, este derecho en el análisis de las restricciones al uso de la información a la que se haya tenido acceso de manera legítima pero bajo términos que impidan su reutilización.
3) Que, pese a lo establecido en relación con lo anterior, debería considerarse que la prohibición de reutilización de la información del registro mercantil austríaco no vulnera per se la teoría de las essential facilities y, por tanto, no es una base de datos a la que deba darse acceso a potenciales reutilizadores a menos que el titular la información impida la prestación de ningún servicio (que es, precisamente, lo alegado por Compass-Datenbank), o pese a prestarlo directamente, no pueda satisfacer la demanda de información relativa a empresas y sociedades en Austria (doctrina IMS Health).
En definitiva, creía que se podría llegar a rechazar la posibilidad de forzar al registro mercantil austríaco a dar acceso a su base de datos a empresas que pretendan su explotación comercial, pero sobre la base de la doctrina de las essential facilities (determinando que no se establece una barrera a la prestación de ningún tipo de servicio)--esto es, dentro del marco de análisis del art 102 TFUE.
Sin embargo, una vez más, el Abogado General (en este caso, Jääskinen), me sorprende con un órdago parecido al de FENIN (C-205/03 P) y Selex (C-113/07 P) [que no me puedo cansar de criticar, véase: http://ssrn.com/abstract=1458949] y continúa negando la mayor. Es decir, sostiene en sus conclusiones que la creación de una base de datos de información societaria y empresarial y su posterior licencia (limitadísima) de acceso y consulta al público a cambio de una remuneración no es una actividad económica. En concreto, el AG Jääskinen sostiene que:
"51. [...] esta actividad se desempeña de forma incuestionable en el ejercicio de una función pública. Es obvio que los registros públicos como el Registro Mercantil no pueden cumplir con su finalidad principal, es decir, la creación de seguridad jurídica a través de la disponibilidad de información jurídicamente fiable de forma transparente, si no proporcionan un acceso general.
55. [...] aunque se considere que la prestación de un servicio de consulta del Registro Mercantil y/o de elaboración de impresiones en papel constituye una actividad económica, esta actividad es indisociable de la función de recopilación de la información (sic). La actividad económica podrá disociarse de la pública cuando la primera no esté estrechamente vinculada a la segunda y la relación entre ambas sea sólo indirecta. [...] se excluyen del ámbito de aplicación del Derecho de la competencia todas las manifestaciones de ejercicio de la autoridad pública con las que se pretenda regular el mercado, pero no participar en él. [...] Como se desprende en particular de lo dispuesto en el artículo 3 de la Directiva 68/151, el mantenimiento del Registro Mercantil está inextricablemente vinculado a que se garantice un acceso razonable a éste.
59. [...] Las disposiciones pertinentes del Derecho austriaco no eliminan el efecto útil de las normas sobre competencia de la UE. La jurisprudencia pertinente no llega al extremo de exigir a los Estados miembros que proporcionen datos a operadores económicos o que faciliten de otro modo la creación de nuevos mercados, cuando no existan medidas del mercado interior destinadas a abrir la competencia en los sectores que tradicionalmente se explotaban en régimen de monopolio estatal."
La argumentación por la que se vincula la obligación de proporcionar información al registro mercantil (por parte de empresas y sociedades) y la creación de la base de datos (a efectos de otorgar seguridad jurídica al tráfico) con su explotación posterior me parece muy débil. No parece haber una buena razón por la que no se permita la explotación en régimen de competencia de la base de datos una vez creada (cuya creación, por lo demás, financian en buena medida las sociedades y empresas inscritas).
Así, de nuevo sobre la base de un pobre razonamiento económico, el AG propone al TJUE que siga reduciendo el concepto de empresa a efectos de la normativa de competencia y, en definitiva, que siga incrementando la extensión de la exclusión derivada del ejercicio de potestades públicas. En el caso concreto, lo más preocupante es que, como el propio AG Jääskinen reconoce, la práctica realizada por el registro mercantil austríaco (esto es, la prohibición de acceso masivo y actualizado a su base de datos a empresas que quieran reutilizarlos) "[ú]nicamente (sic) supone una demora en la presentación de productos actualizados, tales como el servicio ofrecido por Compass-Datenbank, y aumenta el coste de su suministro".
Si fuera una empresa privada la que llevara a cabo las mismas prácticas, con los mismos efectos, estaríamos en un caso parecido al de Intel (T-286/09, pendiente). Sin embargo, si es un poder público, abandonamos el fin último del Derecho de la competencia, que es la promoción y protección del bienestar del consumidor como herramienta para alcanzar el máximo bienestar social posible. Personalmente, la incoherencia me resulta incómoda. Parece que a los Abogados Generales del TJUE no...