En una dura e interesante columna de opinión en El País (http://tinyurl.com/9ou4wmx), el anterior Presidente de la Comisión Nacional de Competencia (CNC) critica la intervención del Gobierno en la concentración Antena 3 / La Sexta. En un ejercicio que no sólo es de defensa institucional de la CNC (admitámoslo, es principalmente o, cuanto menos, también un ataque político al PP), Berenguer critica el uso de la facultad de intervención del Gobierno por motivos de interés general distintos de la defensa de la competencia prevista en los arts 10 y 60 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia (LDC).
Conforme a estas reglas, y con la única excepción de las operaciones aprobadas sin condiciones por la CNC, el Ministro de Economía puede remitir al Consejo de Ministros una concentración empresarial para que revise la decisión adoptada por la CNC sobre la base de criterios de interés general distintos de la defensa de la competencia, tales como la defensa y seguridad nacional, la libre circulación de bienes y servicios dentro del territorio nacional, la protección del medio ambiente, o la garantía de un adecuado mantenimiento de los objetivos de la regulación sectorial.
Según Berenguer, esta posibilidad de intervención se concibió como una ‘cláusula durmiente’ en la redacción, tramitación y aprobación de la LDC; pese a la interposición de una enmienda expresa por la que el PP (y aquí está la base del ataque político, ciertamente) propuso su supresión por considerarla una puerta abierta al intervencionismo económico. En breve, se mantuvo la cláusula sobre la base de que nunca (o casi nunca) iba a ser utilizada (lo cual es, de por sí, muy criticable desde un punto de vista de calidad regulatoria) y de que, en su caso, las razones de interés general esgrimidas por el Gobierno serían claras (y suficientes).
Como Berenguer enfatiza en su columna, el punto de partida pretende ser el de dejar un resquicio por el que introducir en el sistema una salvaguardia frente al ‘imperialismo de la normativa de competencia’ en casos en que pueda existir un verdadero conflicto de intereses (públicos).
Es cierto que hay casos excepcionales en los que una decisión basada exclusivamente en competencia puede impedir objetivos de interés general distintos de los de la libre competencia, y es igualmente cierto que algunas legislaciones, pero no todas, tienen cláusulas que permiten la intervención del Gobierno. Esta intervención debe resultar en todo caso excepcional. Habría que preguntarse si existen en este caso las razones de interés general que se aducen por el Consejo de Ministros, que consisten en las necesidades del plan de liberación del dividendo digital y la defensa del pluralismo informativo. Difícilmente la respuesta puede ser positiva.
El problema es que esta valoración es necesariamente subjetiva y política y, en vista de la discrecionalidad que se otorga al Consejo de Ministros para la adopción de esas decisiones, ni siquiera podemos confiar en el control por el Tribunal Supremo como última defensa frente al intervencionismo político. Por tanto, el mantenimiento de la cláusula de intervención en los arts 10 y 60 LDC era, pese a las buenas intenciones del legislador (sic) una apuesta muy arriesgada.
Esa fue una opción de política legislativa que ya critiqué en fase de observaciones al Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia, al considerar que la posible intervención del Gobierno se configuraba en términos excesivamente propicios a una intervención ‘estratégica’ (y difícilmente justificable en el verdadero interés público) [Sanchez Graells, “La reforma del sistema español de defensa de la competencia. La intervención del Gobierno en el control de concentraciones económicas” (Instituto Universitario de Estudios Europeos, CEU San Pablo, Serie Política de la Competencia, Documento de Trabajo Número 21 / 2006) http://tinyurl.com/8buo3rz].
en el nuevo sistema, el Consejo de Ministros podrá intervenir por motivos de interés general distintos de la defensa de la competencia, en una clara politización de un procedimiento de control de concentraciones que siempre ha sido criticado por la falta de independencia del Gobierno en la toma de determinadas decisiones […]
el sistema propuesto incrementa la discrecionalidad del Consejo de Ministros y dificulta la fiscalización de sus decisiones, a la vez que puede generar un comportamiento “extremo” de la CNC en la adopción de sus decisiones en casos particularmente delicados y que permite que se siga utilizando el procedimiento de control de concentraciones para regular sectores económicos – lo que excede claramente de sus objetivos y posibilidades […]
en contra de lo aparentemente pretendido por la reforma, la propuesta del Proyecto de LDC puede debilitar la independencia de la futura CNC en esta materia y, por tanto, su credibilidad frente a los operadores económicos. Por tanto, de lege ferenda, consideramos muy conveniente la supresión de la intervención del Gobierno –i.e. tanto del Ministro de Economía y Hacienda como del Consejo de Ministros- del procedimiento de control de operaciones de concentración económica