La publicidad del juego: litigiosidad a la vista

Acabo de leer que se ha aprobado un código de conducta regulador de la publicidad del juego (véase Expansion.com http://tinyurl.com/publicidadjuego). El contenido del código de conducta sobre comunicaciones comerciales de las actividades del juego parece querer atajar cualquier posibilidad de que los anunciantes puedan llevar a cabo una suerte de "apología del juego" y viene, en buena medida, a permitir sólo una publicidad de carácter estrictamente informativo. Así, parece que

... el Código sobre comunicaciones comerciales de las actividades del juego prohíbe las comunicaciones comerciales que inciten directa o indirecta a comportamientos antisociales o violentos; ofrezcan mensajes que puedan desvalorizar el esfuerzo, el trabajo o el estudio, en comparación con el juego; transmitan tolerancia respecto al juego en entornos de trabajo; sugieran que el juego puede mejorar las habilidades personales o el reconocimiento social; incluyan contenido sexual o vinculen el juego a la seducción, el éxito sexual o el incremento del atractivo; presenten el juego como indispensable o prioritario en la vida; presenten la familia o las relaciones sociales como secundarias respecto del juego; denigren a las personas que no juegan o, en sentido inverso, otorguen una superioridad social a aquellos que juegan, entre otras. Asimismo, [...] prohíbe las comunicaciones comerciales de explotación del sufrimiento o de sugerir que el juego es una vía de escape de problemas personales, profesionales, educativos, de soledad o depresión; veta que se sugiera que el juego puede ser una solución a problemas financieros; impide que se dé a entender que las pérdidas excesivas del juego no tienen consecuencias o que se presente el juego como una forma de recuperar las pérdidas económicas del juego; impide que se realicen ofertas de crédito a los participantes de un juego; obstaculiza que se induzca a error sobre la posibilidad de resultar premiado y de dar a entender que la repetición del juego aumenta la probabilidad de ganar; prohíbe que se sugiera que la habilidad o la experiencia del jugador eliminará el azar de que depende la ganancia.

Desde luego, la intención y aproximación del legislador parece buena, pero no se compatibiliza demasiado con el marketing del juego--sin ir más lejos, la propia ONLAE, o hasta la ONCE, venían haciendo publicidad que podría haberse declarado contraria al código de conducta sin mucha dificultad (al menos en lo relativo a la tolerancia al juego, por poner sólo un ejemplo bastante claro) y, por tanto, es de cajón que habrá litigiosidad en esta materia bastante pronto. Sobre todo si las asociaciones de consumidores y usuarios se toman en serio los riesgos que la promoción de estas actividades pueden conllevar, especialmente para determinados grupos de usuarios de servicios de apuestas on-line.

Será, en todo caso, un buen banco de pruebas para las normas sobre códigos de conducta de la Ley de competencia desleal--que están llamadas a tener una mayor importancia en el sector financiero, o en el de la distribución comercial en un futuro próximo, y que siguen con un desarrollo menor del que podrían tener en un país con un fenómeno de autorregulación sectorial más intensa.

"Hijoputa", no vales como marca: ¿tenemos un problema?

El TJUE ha confirmado la denegación de la inscripción de "hijoputa" como marca de orujos por ser una denominación contraria a la moral y buenas costumbres y, en definitiva, por ser un término "intrínsecamente injurioso y ofensivo" (véase, por ejemplo, Expansion.com: http://tinyurl.com/7g3f8hg). 

Con la norma en la mano, y conforme a una interpretación literal, no parece que quepa argumentar mucho en contra de la Sentencia del TJUE, puesto que el art 7.1.f) del Reglamento (CE) No 207/2009 del Consejo de 26 de febrero de 2009 sobre marca comunitaria impide con carácter absoluto la concesión de un derecho de marca sobre un signo contrario al orden público o a las buenas costumbres. 

Sin embargo, un análisis contextualizado permite poner en duda el razonamiento por el que el TJUE considera que "es razonable pensar [...] que el consumidor medio de los productos objeto de la solicitud, representativo de una moralidad pública alejada de los extremos, percibirá principalmente la expresión como gravemente ofensiva y por ende moralmente reprochable" y darle buena parte de razón al solicitante de la marca, que consideraba que "la sensibilidad del público no se verá nunca herida, sino que despertará en éste una impresión divertida o jocosa"--sobre todo que se trata, por restricción legal, de productos de publicidad limitada y dirigidos exclusivamente a mayores de edad, cuya sensibilidad al uso de una expresión como "hijoputa" es cuestionable, incluso desde la perspectiva del consumidor medio (o precisamente desde ese punto de vista). 

Además, existen numerosos casos de otras marcas (registradas o no, no lo sé) y símbolos utilizados con carácter marcario o distintivo que podrían incurrir en dificultades parecidas de cara a su registro--y, sin embargo, no parece que nadie se vea ofendido viendo su publicidad , ni que la policía haya tenido que intervenir el material publicitario que utilizan por ninguna denuncia ciudadana. 

En cualquier caso, e incluso asumiendo que en el derecho de marcas no haya margen para el humor o para los juegos de palabras (lo que reduce de manera significativa el atractivo y, en última instancia, funcionalidad y valor económico del sistema de protección), la pregunta que queda en el aire es: ¿tiene un problema el solicitante de la marca? En el caso concreto, ¿debe abstenerse el solicitante de utilizar la marca "hijoputa" para sus orujos?

La respuesta, afortunadamente, es que no debe abstenerse de su uso (hasta aquí podía llegar la inmisión en la libre iniciativa empresarial) y que el usuario del signo puede tutelar y proteger su uso prioritario por vía de normas de competencia desleal, tales como las prohibiciones de actos de confusión (art 6 LCD), o de prohibición de imitación adhesiva o que busque el aprvechamiento de la reputación ajena (art 11 LCD). 

La interpretación restrictiva (y descontextualizada) de la protección de signos mediante derechos de marca sustituye un mecanismo registral, claro y con seguridad jurídica por una tutela contenciosa, con menor previsibilidad y mayores costes de información y aplicación. Desde una perspectiva global, no parece que la (dudosa) protección de las buenas costumbres alcance su eventual objetivo (que no se utilicen símbolos ofensivos en la comercialización de productos o servicios) y, en cambio, genera efectos no deseados en la inversión en activos inmateriales y seguridad jurídica. ¿Nos atrevemos a tener un derecho mayor de edad?

Código de buenas prácticas de la banca, coste reputacional y competencia desleal

Según las últimas noticias en prensa, el Gobierno pretende fomentar una política de contención de los deshaucios por impago de créditos hipotecarios (especialmente para familias en riesgo de exclusión social) mediante la aprobación y publicación en el BOE de un código de buenas prácticas de la banca (véase, por ejemplo, Diario La Ley http://tinyurl.com/7g5pgef o Expansión.com http://tinyurl.com/77eyxy4).

La adopción del código será voluntaria para las entidades financieras, pero el Gobierno espera que la publicación de la lista de entidades adheridas al código de buenas prácticas de la banca fuerce a las entidades no adheridas a "asumir el coste reputacional de no atender el problema de las familias sin recursos que no pueden pagar la hipoteca". Esta aproximación del Ministerio de Economía a la peliaguda cuestión de cómo extender la regla de dación en pago del art 140 de la Ley Hipotecaria (sin que se note, o no demasiado) genera bastantes dudas.

En primer lugar, creo que el Gobierno mantiene una política incoherente en esta materia. Por una parte, acepta y asume que no puede modificar la regla del art 140 LH para imponer la dación en pago a las entidades bancarias por el posible matiz expropiatorio de la medida y, sobre todo, por el tremendo impacto que tendría en la solvencia de un sistema financiero más que sobrecargado de créditos hipotecarios con garantía de cobertura más que dudosa en las actuales circunstancias de mercado. Por otra parte, en cambio, no parece apreciar inconveniente en "forzar" a las entidades bancarias a asumir "voluntariamente" la misma regla. Por supuesto, este mecanismo evitaría problemas de retroactividad de una norma desfavorable y de carácter expropiatorio, pero no cambiaría en nada la grave amenaza de la generalización de la regla de aceptación de la dación en pago para la solvencia de un sistema financiero ya tocado e inmerso en un complejo proceso de saneamiento y reestructuración. En este sentido, creo que el Gobierno debería mantener una mejor visión del impacto de la medida a nivel sistémico, con independencia del instrumento (o subterfugio) jurídico elegido para su implementación.

En segundo lugar, desde una perspectiva quizá un tanto cínica (pero realista), creo que es dudoso que en realidad se genere el coste reputacional que el Gobierno identifica y, sobre todo, que pueda tener impacto real en el funcionamiento de nuestros mercados financieros--que se muestran un día tras otro excepcionalmente impermeables a los estímulos de ajuste basados en pérdidas de reputación o credibilidad de los intermediarios y agentes (como pone de manifiesto, por ejemplo, el prácticamente nulo efecto del coste reputacional derivado de los reiterados errores de apreciación de las agencias de calificación crediticia).

Por último, y quizá de manera más técnica, creo que se puede generar un efecto no deseado en la promoción de la adopción del código de buenas prácticas de la banca y la publicación de las entidades adheridas, en relación con las normas incluidas en la Ley de Competencia Desleal en su reforma de 2009. Tras la reforma, y por efecto de la incorporación del Derecho comunitario en la materia, el art 5.2 LCD prevé expresamente que "Cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código, se considera desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios".

Por tanto, en principio, podría parecer que el art 5.2 LCD viene a reforzar el contenido del código de buenas prácticas para la banca, al menos para las entidades que, conforme a la lista publicada por el Ministerio, estén adheridas al mismo [y quizá se haya tenido en consideración esta posible vía para la imposición efectiva del cumplimiento del contenido del código, que no parece que quepa encuadrar en las funciones de inspección y supervisión propias del Banco de España, ni del propio Ministerio de Economía].

Sin embargo, en ese caso y en ausencia de cualquier otra comunicación (directa) por parte de la entidad en relación con la adopción del código de conducta, es cuestionable que se cumplan todos los elementos necesarios para el juicio de deslealtad--y, en concreto, el relativo a la "indicación de vinculación". Como indica acertadamente el Prof. Massaguer (en su artículo "Códigos de conducta y competencia desleal: aspectos sustantivos y procesales", InDret 2/2011, http://www.indret.com/pdf/823_es.pdf), es presupuesto de la deslealtad que el "el empresario o profesional [haya] proclamado, manifestado o hecho pública su vinculación al código de conducta, esto es, su adhesión o sometimiento al código de conducta del caso y, por tanto, su obligación de cumplir sus disposiciones con carácter previo al incumplimiento [...] precisamente en el contexto de una práctica comercial". Es decir, que "la indicación de vinculación a un código de conducta debe ser ella misma una práctica comercial (esto es, debe ser por sí una comunicación comercial) o debe formar parte de una práctica comercial (esto es, debe estar integrada entre las manifestaciones contenidas en una práctica comercial)". Y no es claro que se cumpla el requisito cuando esa indicación "se haga con carácter general (por ejemplo en la página web del empresario o profesional)"--o, a mayores, en el Boletín Oficial del Estado y/o en la web del Ministerio.

En definitiva, tampoco parece que haya un vía expedita en la normativa de competencia desleal para atajar casos en los que las entidades notifiquen al Ministerio la adopción del código de conducta y luego lo incumplan (bien puntual, bien sistemáticamente) pese a constar en la "lista oficial" de entidades adheridas--que, incluso en el peor de los casos, conllevaría la aplicación previa del régimen especial de "ajuste al código" conforme al 39.1 LCD (que podría, simplemente, consistir en eliminar a la entidad de la lista oficial).

Por tanto, creo que la propuesta del Ministerio puede resultar contraproducente desde un punto de vista de solvencia del sistema financiero (es decir, que estaríamos trasladando el problema del ámbito micro--en relación a las familias en riesgo de exclusión--al ámbito macroeconómico--en relación con el saneamiento de las entidades financieras y la reestructuración del sector--pero no resolviéndolo), dudo que genere los efectos reputacionales esperados y puede generar una falsa aparencia de solidez jurídica en relación con las normas de competencia desleal. En breve, no creo que se trate de una estrategia regulatoria acertada; al menos, en la configuración del código de buenas prácticas que se intuye en las informaciones difundidas desde el Ministerio.

Prácticas desleales con consumidores y usuarios: ¿son realmente ilícitos per se, o no tanto?

En su sentencia de 4 de octubre de 2011, el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Salamanca desestimó una acción por competencia desleal en la que se analizaba la legalidad de una oferta de entrega gratuita de menaje de cocina por parte de una enseña de supermercados (véase Diario La Ley de 16 de diciembre, http://diariolaley.laley.es/Content/Inicio.aspx).

Para la entrega gratuita de los objetos promocionales, se requería que los consumidores completasen una cartilla de puntos (que se asignaban en función del volumen de las sucesivas compras realizadas en esa cadena de supermercados, dando un punto por cada €10 de compra). La promoción permitía también la adquisición de los productos a precio descontado para los consumidores que no rellenasen completamente la cartilla de puntos.

Según la demanda, promovida por una asociación regional de consumidores y usuarios, la promoción sería contraria a la normativa de competencia desleal y, en concreto, al art 22.5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD), que considera desleal "[d]escribir un bien o servicio como gratuito, regalo, sin gastos o cualquier fórmula equivalente, si el consumidor o usuario tiene que abonar dinero por cualquier concepto distinto del coste inevitable de la respuesta a la práctica comercial y la recogida del producto o del pago por la entrega de éste." En opinión de la asociación de consumidores, al presentar la entrega del menaje de cocina como gratuito, pese a la necesidad de que el consumidor gastase previamente entre €300 y €600 para completar la cartilla correspondiente, la cadena de supermercados estaría cometiendo una práctica comercial desleal con consumidores y usuarios.

Para desestimar la demanda, el juzgado de instancia no limita su análisis a lo previsto en el art 22.5 LCD (cuya literalidad, efectivamente, parece contemplar un supuesto como el que fue objeto de demanda), sino que trae a colación el art 5 LCD y determina que "[p]ara que esta práctica sea considerada engañosa, la campaña publicitaria ha de ser apta para inducir a error al consumidor, bien porque omite datos esenciales en la publicidad promocional o por el elevado coste económico de los obsequios promocionales considerados individualmente" (FD 2º).

Estos requisitos adicionales--que no se encuentran regulados en el art 22.5 LCD sino, sólo parcialmente, en el art 5 LCD--son los que permiten al órgano jurisdiccional realizar un análisis circunstanciado de la oferta promocional objeto de litigio y determinar que "la campaña publicitaria no puede generar confusión alguna al consumidor medio sobre la efectiva gratuidad de los obsequios, siendo bien claro el sistema de adquisición de los mismos" (FD 3º), por lo que procede a la desestimación de la demanda y a la imposición de costas a la asociación de consumidores y usuarios demandante. El análisis llevado a cabo por el juez de instancia plantea una doble crítica.

Desde una perspectiva estrictamente técnica, el juez ha omitido completamente (y de forma indebida) la previsión del art 19.2 LCD por la que "[l]as prácticas comerciales reguladas en los artículos 21 a 31, ambos inclusive, son en todo caso y en cualquier circunstancia, prácticas comerciales desleales con los consumidores" (énfasis añadido).

En mi opinión, esta previsión configura los ilícitos de los arts 21 a 31 LCD como ilícitos desleales per se e impide al juzgador entrar en cualquier valoración relativa a las circunstancias em que se hayan realizado las prácticas destinadas a los consumidores y usuarios--estableciendo, en definitiva, una presunción iuris et de iure de deslealtad por la que se deben tener por cumplidos los requisitos de la cláusula general del art 4 LCD en todo caso. Por tanto, el análisis circunstanciado por el que el juez de instancia considera que la práctica analizada no es susceptible de alterar el comportamiento económico del consumidor medio (aunque no llegue a decirlo de modo tan claro, sino que lo exprese en términos de confusión del consumidor) debe rechazarse por pretender derogar la presunción iuris et de iure (y por tanto, irrefutable) del art 19.2 LCD.

Por otra parte, y desde una perspectiva de valoración circunstanciada (esta vez sí), llama la atención la imposición de costas a la asociación de consumidores y usuarios sobre la base de una aplicación estricta del criterio del vencimiento del art 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Para la imposición de costas, el juez considera que no era un caso jurídicamente dudoso. Teniendo en cuenta la ausencia de una posición jurisprudencial clara (por la cercanía temporal de la inclusión del art 22.5 LCD en nuestra legislación, que se produjo en diciembre de 2009) y por la divergencia de la doctrina mercantilista acerca de las implicaciones e interpretación adecuada del art 19.2 LCD, creo que el juez debería haber tenido en cuenta la existencia de (cuanto menos) razonables dudas jurídicas sobre la compatibilidad de la conducta objeto de litigio--y que, por tanto, podría fácilmente haber evitado la condena en costas a la asociación de consumidores y usuarios.

Esta cuestión no es menor porque, con casos como este, se establece un desincentivo muy poderoso para que las asociaciones de consumidores y usuarios ejerciten acciones de competencia desleal. Por tanto, ya desde una perspectiva de lege ferenda, parece deseable una reforma de nuestra normativa procesal para restringir los casos de imposición de costas a estos colectivos a casos de ejercicio temerario o claramente infundado de acciones.