La Comisión
Nacional de Competencia (CNC) ha sometido a consulta pública un borrador de
Comunicación sobre el programa de clemencia que se inspira en el programa de la
Comisión Europea y en la versión revisada del modelo de programa de clemencia
aprobado en la red europea de autoridades de competencia (European CompetitionNetwork). La CNC ha solicitado comentarios a su borrador para mejorar la
Comunicación sobre su programa de clemencia antes de su aprobación definitiva.
Estos son los comentarios que se me ocurren en una primera lectura de
la Comunicación.
1. Automatismo de la
extensión de la solicitud a representates y directivos
La Comunicación desarrolla y completa lo previsto en los artículos 65 y 66
de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) y los artículos 46 a 53 de su
reglamento de desarrollo (RD 261/2008). Dado que se trata de un acto
administrativo de desarrollo de esta normativa (adoptado conforme a lo previsto
en la DA 3ª LDC), no hay ninguna duda de que la Comunicación no puede ir más
allá de lo previsto en la LDC y el RD 261/2008 ni puede reducir la efectividad
de lo previsto en sus disposiciones. En este sentido, hay que destacar que lo
previsto en el apartado 17 de la Comunicación resulta contrario al mandato de
los artículos 65.3 y 66.4 LDC y, por tanto, debe ser modificado—so pena de
resultar nulo por ser un desarrollo reglamentario (impropio) contra legem.
En efecto, los artículos 65.3 y 66.4 LDC prevén, con carácter automático,
que la exención del pago o la reducción del importe de la multa concedida a una
empresa beneficiará igualmente a sus representantes legales, o a las personas
integrantes de los órganos directivos y que hayan intervenido en el acuerdo o
decisión, siempre y cuando hayan colaborado con la CNC durante la inspección.
En cambio, el apartado 17 de la Comunicación indica que “el solicitante puede
hacer extensiva su solicitud a los representantes legales y a las personas
integrantes de los órganos directivos que hayan intervenido en las conductas
constitutivas del cártel, siempre y cuando dichas personas físicas también
colaboren con la CNC en el esclarecimiento de los hechos, de acuerdo con los
requisitos del programa de clemencia” (énfasis añadido).
Esta previsión es, cuanto menos, confusoria, dado que plantea el problema
aparente de que un solicitante de clemencia no solicite la extensión a los
representantes y directivos y, por tanto, é tos puedan no verse amparados por
la misma. En este caso, los representantes o directivos no incluidos pueden
tener dudas sobre la necesidad de presentar sus propias solicitudes de
clemencia (incluso, probablemente, con asesoramiento jurídico independiente del solicitante principal) y se pueden generar situaciones de vulneración del
derecho de defensa y de descoordinación entre solicitudes de clemencia.
En mi
opinión, la CNC debería ser mucho más clara al respecto e indicar que,
precisamente en función de lo previsto en los artículos 65.3 y 66.4 LDC, “la
solicitud presentada por una empresa o persona física se extenderá
automáticamente a los representantes legales y miembros de los órganos
directivos que hayan intervenido en las conductas del cartel, que se verán
beneficiados de la clemencia eventualmente concedida al solicitante siempre que
colaboren con la CNC en el esclarecimiento de los hechos”.
2. Contactos previos a la
solicitud de clemencia
El apartado 18 de la Comunicación prevé la posibilidad de que los
potenciales solicitantes de clemencia se pongan en contacto con la CNC antes de
formalizar su petición. En este apartado, la CNC debería aportar más detalles
sobre su experiencia práctica en estos trámites informales y, sobre todo,
aclarar qué ocurre en caso que el solicitante finalmente decida no presentar la
solicitud de clemencia.
En su redacción actual, la CNC no ofrece ninguna
indicación sobre el uso de la información adquirida en esta fase ni sobre los
efectos de este contacto preliminar sobre los derechos de defensa del potencial
solicitante (a diferencia de lo indicado en el apartado 45 de la Comunicación,
que prevé expresamente la posibilidad de solicitar la devolución y borrado de
la información presentada en solicitudes de exención desestimadas).
En este
escenario, pues, este contacto inicial debe entenderse como un camino de vía
única, en que el solicitante debe asumir el riesgo de acabar autoinculpándose
si la exención condicional de la multa no está ya disponible. Este riesgo puede
disminuir significativamente los incentivos a la participación en el programa
de clemencia. En este sentido, el desarrollo de la posibilidad de llevar a cabo
contactos anónimos (intermediados por abogados, si es necesario) podría ser una
alternativa a tener en cuenta por la CNC.
3. Momento de presentación
de la solicitud verbal de clemencia
En el apartado 20 de la Comunicación, la CNC establece la posibilidad de
que la petición de clemencia sea verbal, en cuyo caso se grabará y transcribirá
utilizando los medios propios de la CNC y en sus dependencias. En este supuesto,
no tiene sentido que la CNC considere que “la fecha y hora de entrada en el registro
de la CNC de esta transcripción el elemento determinante del orden de recepción
de dicha solicitud”. El criterio lógico es considerar que la fecha y hora de
inicio de la reunión es la correspondiente a la recepción de la solicitud, con
la única condición (quizá) de que la transcripción se complete y llegue a
registrarse debidamente.
Hay que tener en cuenta que, una vez participa en la
reunión, el solicitante pierde el control sobre el proceso y, por tanto, no
parece razonable que deba esperar al momento de registro de la transcripción
para que se determine su orden de prioridad para optar a la exención o
reducción de la multa. En mi opinión, ésta es una interpretación sistemática
más razonable de lo previsto, por una parte, en los artículos 46.2 y 46.4 y,
por otra, en los artículos 50.1 y 50.2 RD 261/2008. La interpretación
literalista que plantea la CNC supone, en realidad, una disuasión a la
posibilidad de presentación de solicitudes verbales, especialmente si las
reuniones se prevén largas o el proceso de transcripción sufre cualquier
contratiempo (técnico, o de otra índole).
4. Descalificación del
solicitante por haber obligado a otras empresas a participar
En el apartado 40 de la Comunicación, la CNC interpreta el artículo 65.2.d)
LDC de un modo que parece, cuanto menos, cuestionable. La previsión legal
impone que una empresa solicitante de clemencia no pueda beneficiarse de la
exoneración de la multa (aunque sí de la reducción de su importe) si ha “adoptado
medidas para obligar a otras empresas a participar en la infracción”. En este
sentido, resulta difícil de comprender como la CNC puede considerar que este
supuesto no se cumple si “la conducta del solicitante responde a la ejecución
de los mecanismos establecidos por el cártel, tales como invitar a formar parte
de éste, participar en la adopción o ejecución de medidas coordinadas o
concertadas de retorsión o la asunción de funciones de liderazgo o
coordinación del mismo o de control o vigilancia de los acuerdos adoptados por
el cártel” (énfasis añadido).
Una interpretación simple de lo previsto en el articulo 65.2.d) LDC parece
incluir claramente la adopción de medidas de retorsión para obligar a una
empresa a participar (que incluye continuar participando) en la infracción. Así
se interpreta por la Comisión Europea en su programa de clemencia: “una empresa
que haya tomado medidas con objeto de coaccionar a otras empresas para que se
unan al cártel o permanezcan en él quedará inhabilitada para la
obtención de la dispensa del pago de las multas. Sí podrá acogerse a una
reducción del importe de la multa si reúne los requisitos y condiciones
necesarios para ello” (apartado 13, énfasis añadido). Por tanto, la
Comunicación puede incurrir de nuevo en un desarrollo reglamentario (impropio) contra legem y extender indebidamente el
ámbito de la exención de la sanción que en otro caso corresponde por la
comisión de la infracción.
En definitiva, la interpretación del artículo 65.2.d) LDC en este apartado
debería revisarse para limitarlo a lo estrictamente permitido por la norma
legal—que sólo permite la exención de la sanción a quien haya adoptado una
posición relativamente pasiva en el cartel y haya participado en él, pero no
haya impuesto su participación o impedido el abandono de otras empresas (y, de
hecho, así parece entenderlo también la CNC en el apartado 44.6 de la propia
Comunicación).
Si la CNC pretende dar esta interpretación en su Comunicación,
como mínimo, debe cambiar la redacción del apartado 40 y sustituir “No se
considerará que concurre el presupuesto del artículo 65.2.d) si la conducta del
solicitante responde a la ejecución de los mecanismos establecidos …” por una
redacción más clara, como “En todo caso perderá la posibilidad de beneficiarse
de la exención de la multa el solicitante que ha ya participado en los
mecanismos …”.
5. Ejercicio de actividades
inspectoras con posterioridad la rechazo de una solicitud de exención
El apartado 47 de la Comunicación reduce significativamente el valor del
apartado 45 y las mínimas garantías ofrecidas al solicitante de una exención
rechazada por la CNC. Si, pese a proceder a la devolución de la información de
los elementos de prueba aportados y al borrado de las declaraciones verbales,
la CNC puede “hacer uso de sus facultades de investigación”, parece que, de
nuevo, el sistema previsto en la Comunicación debe entenderse como un camino de
vía única, en que el solicitante debe asumir el riesgo de acabar
autoinculpándose si la exención de la multa es rechazada. Este riesgo puede
disminuir significativamente los incentivos a la participación en el programa
de clemencia y generar un volumen muy significativo de litigiosidad sobre la
base del derecho a un proceso justo si la CNC acaba utilizando la misma
información para la imposición de sanciones.
En realidad, este es un problema intratable desde una perspectiva práctica
y quizá la CNC debería optar por mantener toda la información en el expediente,
a efectos de que la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo puedan valorar
adecuadamente si la CNC consigue información suficiente de forma independiente
o si, en realidad, obtiene mediante sus facultades de investigación exactamente
la misma información que había devuelto o borrado al solicitante rechazado. De
todos modos, la solidez de las investigaciones en que se produzcan solicitudes
de exención que resulten rechazadas puede verse gravemente afectada en
cualquier caso y, probablemente, la CNC debería desarrollar buenas prácticas
para asegurar que nadie que haya estado involucrado en la consideración de la
solicitud de exención participa en la posterior investigación, como mínima
garantía procesal.
6. Valoración de solicitudes
sucesivas de reducción de la multa
En el apartado 55 de la Comunicación (y en el 58), la CNC parece establecer
un sistema “móvil” de valoración de la prueba aportada por los solicitantes de
reducciones de la multa. Conforme a su redacción, parece que la CNC lleve a
cabo una suerte de evaluación continuada de la prueba que cada uno de los
solicitantes vaya aportando. Este mecanismo puede generar inseguridad jurídica,
sobre todo si uno o varios de los solicitantes va completando la información
inicialmente aportada.
En este sentido, sería preferible que la CNC aclarase
que las solicitudes se analizan en orden estricto de presentación y
exclusivamente en relación con la información presentada en ese momento, y que
cada complemento o aportación de nueva información se considerará como una
nueva solicitud presentada por el mismo solicitante. En caso contrario, los
posibles litigios derivados de acusaciones de discriminación o de abuso de la
discrecionalidad administrativa implícita en la valoración de la prueba
aportada y su valor añadido estarán servidos. Por tanto, la redacción de este
apartado debería ajustarse a la práctica realmente llevada a cabo por la CNC
(que, en su caso, deberá revisarse).
7. Deber de colaborar en la
traducción
Llama la atención que una de las obligaciones de colaboración que la CNC
espera de los solicitantes de clemencia sea la “traducción de documentos cuya
versión original no sea el castellano” [apartado 66.b) de la Comunicación]. La
aportación de traducciones de parte puede plantear numerosos problemas,
especialmente si la traducción se impugna con posterioridad porque el documento
en lengua extranjera es utilizado como prueba de cargo.
En este sentido, la CNC
debería tener un mecanismo interno para llevar a cabo las traducciones (y
utilizar al resto de autoridades de competencia en la European Competition Network,
por ejemplo) para poder asegurar la solidez de la traducción y su correcto uso
en el procedimiento. Pese a que genere un coste, cuando sea necesario llevar a
cabo traducciones juradas de los documentos, la CNC debe poder obtenerlas de
forma independiente. La práctica consistente en confiar en las traducciones
propias de los implicados en el procedimiento de investigación no es una
muestra de administración diligente ni de desarrollo adecuado de un
procedimiento administrativo-sancionador.
8. Deber de mantener en
secreto la presentación de la solicitud de clemencia
En el apartado 66.e) de la Comunicación se impone un deber de guardar
secreto sobre la presentación de la solicitud de clemencia. Pese a que el
propio apartado prevé que la CNC pueda autorizar una divulgación limitada de
esta información y de la concesión de una exención condicional a resultas de la
solicitud, el régimen de secreto plantea problemas de incompatibilidad con la
normativa del mercado de valores y, probablemente, con regímenes sectoriales de
supervisión (bancaria, seguros, etc). Sería deseable que la CNC aclarase su
posición en estos casos y que asegurase que el solicitante de clemencia no se vea en riesgo de incumplir otra normativa aplicable para beneficiarse de la
exención o reducción de la multa solicitada.
9. Confidencialidad e
imposibilidad de obtener copias en caso de recurso o revisión jurisdiccional
El apartado 74 de la Comunicación es defectuoso. Literalmente, la CNC
indica que: “En caso de revisión jurisdiccional, al remitir a la Audiencia
Nacional la solicitud de clemencia presentada en el procedimiento sancionador,
la CNC identificará expresamente las declaraciones realizadas por el
solicitante de clemencia, de las que no se puede obtener copias, de acuerdo con
lo indicado en el artículo 51.3 de la LDC (sic)”. En primer lugar, la referencia debe
ser al artículo 51.3 RD 261/2008.
En segundo lugar, la posibilidad o no de
obtener copias de estas declaraciones en la fase de recurso no puede venir
regulada por lo previsto en el RD 261/2008 (que, en sí mismo, plantea problemas
de desarrollo reglamentario extra legem,
dado que la LDC no prevé la posibilidad de prohibir la obtención de copias de
cualesquiera documentos), dado que supone una restricción de lo previsto en los
artículos 48.6 y 52 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa (que sería, estrictamente, contra legem).
De forma similar, lo previsto en el apartado 75 de la Comunicación sobre la
imposibilidad de transmisión a los interesados de la información facilitada a
los órganos jurisdiccionales competentes para revisar la actuación de la CNC
antes de que haya dictado la Resolución que ponga fin al procedimiento es un desideratum contrario a importantes garantías
procesales en el ámbito contencioso-administrativo y, en particular, en materia
sancionadora. Por tanto, tampoco parece que el apartado 75 pueda limitar de
ninguna manera los derechos de acceso al expediente o a los autos de los
interesados en esos procedimientos judiciales conforme a las normas generales.
Por tanto, la Comunicación de la CNC debe modificarse en estos dos puntos
para no crear unas pretendidas expectativas legítimas de secreto de las
solicitudes de clemencia que forman parte del expediente administrativo que, en
realidad, corresponderá determinar a la Audiencia Nacional (¿u otro órgano jurisdiccional
competente?) y que, en principio y conforme a lo previsto en la Ley 29/1998, no
debe amparar una restricción del traslado del expediente administrativo a
efectos de preparación de la demanda correspondiente, ni una restricción del
derecho al acceso a los autos.
* * *
Esperemos que la CNC tenga en cuenta estas observaciones y las demás
recibidas en la comunicación pública y que adopte una versión mejorada de la Comunicación.
