La reforma del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) mediante Ley 25/2011, de 1 de agosto (http://www.boe.es/boe/dias/2011/08/02/pdfs/BOE-A-2011-13240.pdf) ha traído varias novedades destacables. Además de armonizar el régimen aplicable a sociedades anónimas y limitadas en diversas materias (por ejemplo, en su disolución y liquidación, optando mayoritariamente por las reglas aplicables a las SRL), la reforma de la LSC ha precisado algunas normas de funcionamiento de los órganos societarios y ha introducido unas cuantas mejoras técnicas que tienden a reducir la carga administrativa asociada a la vida societaria (por ejemplo, en relación con la publicación de anuncios y convocatorias en la web de la sociedad).
Sin embargo, no todas las reformas son de contenido esencialmente técnico ni suponen una simple armonización de las normas aplicables a SA y SRL. Llama especialmente la atención la introducción de un nuevo artículo 348bis que establece un derecho de separación de los socios en caso de falta de distribución de dividendos. Conforme a esta nueva previsión, que entrará en vigor el próximo 2 de octubre de 2011, los socios tendrán derecho a separase de la sociedad (forzando la consiguiente adquisición de sus participaciones o acciones conforme a lo previsto en los artículos 353 y ss LSC) cuando a partir del quinto ejercicio social no se repartan dividendos de, al menos, un tercio del resultado de la explotación. Literalmente, el nuevo artículo 348bis LSC prevé que:
1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.
Es una previsión que viene a limitar la discrecionalidad de la Junta General (o, probablemente, más bien de los socios mayoritarios de las sociedades de capital) en la determinación de la política de reparto de dividendos y, quizá, podría entenderse como una norma de tutela de socios minoritarios.
Sin embargo, con independencia de su posible justificación formal (a la que, por cierto, no se detiene la Exposición de Motivos de la Ley 25/2011), se trata de una norma rígida e innecesariamente restrictiva de la autonomía de la Junta General en la determinación del interés social (en concreto, en cuanto al mejor uso de los resultados obtenidos para su promoción y desarrollo) y viene a establecer un derecho absoluto del socio a la percepción de un dividendo mínimo que altera nuestra concepción dogmática de los derechos económicos del socio como derechos abstractos (al menos, parcialmente) y que puede distorsionar las normas relativas a privilegios económicos (puesto que, de hecho, todas las acciones y participaciones ordinarias pasarán a gozar de un derecho al reparto de un dividendo mínimo que, hasta ahora, se venía reservando a las acciones y participaciones privilegiadas, en su caso).
Pese a que, desafortundamente, no sean pocos los casos de abuso de derecho de la mayoría en la política de dividendos--generalmente, mediante el no reparto sistemático e injustificado de dividendos, con el que se intenta "secar" a los minoritarios y tratar de forzar una venta de sus participaciones o acciones por debajo de su valor económico (véase el interesante artículo de ALFARO y CAMPINS en la revista OTROSÍ de enero-marzo de 2011, http://www.otrosi.net/pdfs/revista/5.pdf) --la solución impuesta por el nuevo artículo 348bis LSC no parece adecuada para resolver este potencial conflicto de intereses por su inflexibilidad y rigidez, por la limitación de la discrecionalidad de la Junta General en materia de reparto de resultados económicos y, por último, por su aplicación exclusiva a sociedades no cotizadas.
De una parte, es inadecuada por excesivamente rígida, dado que los límites temporales (5 años) y proporcionales (mínimo de un tercio) impuestos por el legislador como máximos a la política de no reparto de dividendos (o como mínimos obligatorios en su reparto) son arbitrarios e inflexibles. Nada parece justificar que ese sea el plazo o la proporción óptima de reparto de dividendos y, por tanto y como mínimo, debería haberse considerado la posibilidad de que las sociedades fijasen de manera individualizada cualesquiera otros plazos y porcentajes de reparto mínimo en sus estatutos.
De otra parte, es inadecuada porque se limita de manera muy significativa la discrecionalidad de la Junta General en la toma de decisiones (siempre difíciles) de no reparto de dividendos para el refuerzo de la estructura patrimonial de la sociedad. Especialmente en tiempos de crisis, en que el refuerzo de la solvencia de las sociedades es particularmente sensible, establecer una norma que obliga a las sociedades a repartir un tercio de sus resultados o enfrentarse a la separación forzosa de algunos de sus socios (potencialmente, cerca de la mitad) con la consiguiente reducción de sus reservas o de su capital, es particularmente contraproducente. Desde una perspectiva de política legislativa, parece precisamente un mensaje contrario al de pedir a los inversores que mantengan su participación en las sociedades y sus inversiones a largo plazo, especialmente en momentos en que el acceso a fuentes de financiación ajena es particularmente complejo y oneroso.
Por último, la nueva norma es inadecuada porque sólo resulta de aplicación a sociedades no cotizadas, con exclusión expresa de las sociedades cotizadas (que retienen plena discrecionalidad en la definición de su política de reparto o no de dividendos); y esta es la contradicción que quizá más cueste de entender. Se diría que los inversores que buscan en mayor medida la liquidez y rentabilidad en sus inversiones son los que acuden a los mercados de valores, mientras que los socios de sociedades no cotizadas asumen un tipo de inversión de carácter menos financiero (más participativo) o, cuanto menos, que puede regirse por criterios no necesariamente orientadas a la obtención de dividendos (o, al menos, no necesariamente con carácter periódico y cuantía mínima, aunque sea proporcional a la obtención del beneficio). Por tanto, en caso de resultar una norma de tutela de inversores minoritarios deseable (posición difícil de sostener), lo sería especialmente para las sociedades cotizadas, en que los accionistas suelen tener un mayor interés en la percepción de dividendos por el carácter más claramente financiero de su inversión.
En definitiva, se trata de una reforma casi camuflada de la LSC por la Ley 25/2011, que no se justifica en la Exposición de Motivos y que puede conllevar importantes desajustes con la concepción tradicional de los derechos económicos de los socios. Adicionalmente, la norma en sí es inadecuada por su excesiva rigidez y por la limitación de la discrecionalidad de la Junta General en las decisiones que afectan a la solvencia de la sociedad (especialmente en momentos en que debería protegerse especialmente) y, más aún y de manera contraintuitiva, no resulta de aplicación a las sociedades cotizadas. En definitiva, el nuevo artículo 348bis LSC no debe ser bienvenido, especialmente por la posible oleada de litigiosidad que puede generar en los próximos años.
